Smyslem a účelem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, který upravuje § 28 odst. 1 písm. o) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, („ZZVZ“), je chránit zadavatele před zcela nereálnými nabídkovými cenami dodavatelů v zadávacím řízení. Výběr dodavatele, který takovou nabídkovou cenu ve své nabídce uvádí, by totiž mohl vést zejména k nedokončení, nekvalitnímu splnění nebo nekontrolovanému navyšování původní nabídkové ceny (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 9. 2017, sp. zn. 5 As 180/2016).
Mimořádně nízká nabídková cena tedy může pro zadavatele představovat riziko nekvalitního plnění. Nelze však a priori uzavřít, že každá mimořádně nízká nabídková cena toto riziko skrývá. Jak uvádí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) ve svém rozhodnutí ze dne 25. 10. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0166/2020/VZ, č.j. ÚOHS-35877/2021/500/ISo: „Úřad má za to, že nelze jakkoli předjímat, že by dodavatelé s nižší nabídkovou cenou měli apriorně poskytovat kvalitativně horší služby než dodavatelé nabízející vyšší nabídkovou cenu, neboť pouze z ceny konkrétní služby nelze obecně usuzovat na její kvalitu, a to už jen z toho prostého faktu, že i nekvalitní plnění lze jistě draze „nacenit“.“
§ 48 odst. 4 ZZVZ stanoví, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna. Postup při identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny upravuje § 113 ZZVZ. Tato úprava je systematicky řazena v části čtvrté, která upravuje pravidla pro postup v nadlimitním režimu, současně však § 53 odst. 4 ZZVZ stanoví, že zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim také v případě zjednodušeného podlimitního řízení (viz rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0398/2020/VZ, č.j. ÚOHS-40963/2020/500/ISo).
Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je zadavatel povinen provést před odesláním oznámení o výběru dodavatele (§ 113 odst. 1 ZZVZ). Jestliže zadavatel v některé z nabídek identifikuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, požádá účastníka zadávacího řízení o její písemné zdůvodnění postupem dle § 113 odst. 4 ZZVZ. Odst. 5 téhož ustanovení pak stanoví demonstrativní výčet možných argumentů, kterými může účastník mimořádně nízkou nabídkovou cenu zdůvodnit, konkrétní zdůvodnění je však samozřejmě poskytováno vždy vzhledem k situaci jednotlivého účastníka
§ 113 odst. 6 ZZVZ upravuje rovněž specifické situace, ve kterých je zadavatel povinen účastníka zadávacího řízení vyloučit. Tato úprava je tak komplementární k § 48 odst. 4 ZZVZ, v jehož případě je rozhodnutí o vyloučení účastníka ponecháno na vůli zadavatele.
V praxi bývá problematické, jaký postup má zadavatel dále zvolit poté, co mu bylo doručeno písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, které zadavatel akceptuje. Pro zadavatele tedy v dané situaci neexistuje povinnost účastníka vyloučit dle § 113 odst. 6 ZZVZ a zadavatel nevolí ani postup dle § 48 odst. 4 ZZVZ, jelikož dle jeho názoru účastník mimořádně nízkou nabídkovou cenu zdůvodnil. Často je dovozováno, že zadavatel by měl akceptaci zdůvodnění účastníka řádným způsobem detailně odůvodnit a vysvětlit. Taková povinnost však zadavateli ze ZZVZ nevyplývá.
K tomu se vyjádřil rovněž Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 20. 12. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0167/2021/VZ, č.j. ÚOHS-42257/2021/163/PBl. Úřad zde upozornil, že zadavatel ze zákona nemusí účastníka zadávacího řízení vyloučit ani tehdy, pokud účastník svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodní, jak vyplývá z fakultativně nastaveného § 48 odst. 4 ZZVZ. Úřad proto dle svého vyjádření nespatřuje důvod trvat na tom, aby v případě, kdy zadavatel dospěje k závěru, že dodavatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu zdůvodnil, musel tento svůj postoj detailně odůvodňovat. Úřad uvádí: „Zadavatel tedy nebyl povinen rozvádět důvody, pro které se spokojil se zdůvodněním MNNC a účastníkům zadávacího řízení (ani Úřadu) nepříslušelo za zadavatele hodnotit (tzv. vstupovat do jeho myšlenkových pochodů), zda toto posouzení provedl „objektivně“ správně, neboť je to věcí (odpovědností) zadavatele.“ Jak bylo výše naznačeno, institut mimořádně nízké nabídkové ceny a úprava, která se k němu vztahuje, je stanovena na ochranu zadavatele. Je proto logické, že je pouze odpovědností zadavatele, jak se k mimořádně nízké nabídkové ceně účastníka zadávacího řízení postaví (samozřejmě s výjimkou, kdy musí postupovat dle § 113 odst. 6 ZZVZ).
Současně však Úřad upozorňuje, že ve vztahu k požadavku na přezkoumatelnost postupu zadavatele je zadavatel povinen poskytnout účastníkům zadávacího řízení informace o tom, že skutečně postupoval zcela v souladu s § 113 ZZVZ.
Jiný závěr je však nutno přijmout v případě, že se zadavatel naopak rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit. Rozhodnutí o vyloučení v takovém případě musí být řádně odůvodněno, tedy zadavatel musí uvést argumenty k jeho závěru, že účastník svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil. Rozhodnutí o vyloučení účastníka je významným zásahem do práv účastníka ze strany zadavatele a lze je učinit jen z taxativně vyjmenovaných zákonných důvodů. Je proto kladen důraz na to, aby zadavatel vždy transparentně vymezil důvod vyloučení účastníka tak, aby bylo zřejmé, že je skutečně naplněn a účastník nebyl vyloučen např. účelově.
Úřad ve výše zmíněném rozhodnutí č.j. ÚOHS-35877/2021/500/ISo upozorňuje, že zadavatel nemůže zakládat své závěry ve věci mimořádně nízké nabídkové ceny na svých domněnkách či na skutečnostech, jež nevyplývají z dokumentace o zadávacím řízení: „V rámci zákonného požadavku na dodržování zásady transparentnosti zadávacího řízení musí být z rozhodnutí o vyloučení rovněž zřejmé, z jakých podkladů zadavatel při formulaci odůvodnění předmětného rozhodnutí vycházel a na základě jakých skutečností založil své rozhodnutí.“ Zadavatel tak nesmí zejména jednoduše ztotožnit nižší cenu s nekvalitním plněním, aniž by v rozhodnutí o vyloučení účastníka uvedl relevantní argumentaci a důkazy, které by takový závěr jednoznačně potvrzovaly.
Při odůvodnění postupu zadavatele, který zadavatel zvolí po obdržení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny účastníka zadávacího řízení, je tak zásadní rozlišovat dvě situace – zda zadavatel usoudí, že mimořádně nabídková cena je zdůvodněna a není důvod pro postup dle § 113 odst. 6 ZZVZ, nebo zda zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí.
V případě, že zadavatel zdůvodnění účastníka přijme, nemusí své rozhodnutí detailně odůvodňovat, musí však na druhou stranu transparentně zaznamenat, že postupoval v souladu s § 113 ZZVZ. To zahrnuje kromě toho, že posoudil, zda nabídkové ceny nejsou mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky (alespoň v případě vybraného dodavatele), také to, které účastníky k jejich zdůvodnění vyzval, a že písemné zdůvodnění, které obdržel, považuje za dostačující a nezakládá důvody pro povinné vyloučení účastníka dle § 113 odst. 6 ZZVZ.
Naopak pokud se zadavatel rozhodne účastníka, který svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil, vyloučit dle § 48 odst. 4 ZZVZ, zásada transparentnosti bude naplněna pouze tehdy, pokud své rozhodnutí řádně odůvodní. V tomto odůvodnění je tedy zadavatel povinen popsat, proč nepovažuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu za zdůvodněnou. Současně platí totéž, co v případě postupu, kdy zdůvodnění zadavatel akceptuje – zadavatel musí transparentně zaznamenat také svůj postup v souladu s § 113 ZZVZ.
