Lawya

Zpět na blog

Užití konkrétních názvů při zadávání veřejných zakázek

Užití konkrétních názvů při zadávání veřejných zakázek

Při zadávání veřejné zakázky je zadavatel povinen stanovit zadávací podmínky veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž za správnost a úplnost těchto zadávacích podmínek nese zadavatel odpovědnost. Zadávací podmínky nadto nesmí být zadavatelem stanoveny tak, aby určitým dodavatelům přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. 

Ochrana hospodářské soutěže

Při zpracování zadávací dokumentace, potažmo při zadávání zakázky, je zadavatel povinen stanovit takové podmínky, jež budou splňovat veškeré zákonné požadavky. Za soulad zadávacích podmínek se zákonem odpovídá sám zadavatel, a to dle ustanovení § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), kdy „Zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.“

Jednou ze základních zásad je dle § 6 odst. 2 ZZVZ zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace ve vztahu ke všem dodavatelům. Z této základní zásady je poté v zákoně odvozeno několik dalších zásad. Příkladem může být ustanovení § 36 odst. 1 ZZVZ, dle kterého nesmí zadávací podmínky dodavatelům přímo ani nepřímo zaručovat konkurenční výhodu a rovněž nesmí vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zákaz konkurenční výhody je blíže specifikován v § 89 odst. 5 ZZVZ. Dle tohoto ustanovení nemůže zadavatel určitého účastníka zvýhodnit tím, že by technické podmínky stanovil prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

Zákaz konkrétního odkazu ovšem není absolutní. Zákon z tohoto zákazu vyčleňuje výjimky, a to rovněž v odstavci 5 a dále v odstavci 6 téhož ustanovení. Dle těchto lze odkaz na konkrétní výrobek apod. použít, jestliže je to odůvodněno předmětem zakázky, a dále, jestliže by stanovení technických podmínek dle § 89 odst. 1 ZZVZ nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné. V případě, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví požadavek na konkrétního dodavatele či konkrétní výrobek, je povinen u tohoto odkazu uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení. Pouze tím, že v zadávací dokumentaci zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení, však nesplní svou zákonnou povinnost, na základě které mu bude výjimka uznána.

Případ, který mluví za vše

Příkladem může být rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ze dne 8. 3. 2012, č.j.: ÚOHS-S598/2011/VZ-1801/2012/510/MLr. V tomto případě zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil možnost nabídnout přístroj s obdobnými vlastnostmi, nicméně stanovenou technickou specifikací tuto možnost vyloučil. ÚOHS se k tomu vyjádřil následovně: „Z formulace ustanovení zadávací dokumentace: „Je možné nabídnout jakékoli jiné přístroje, které mají podobné vlastnosti a splňují požadovaný medicínský účel“, vyplývá, že zadavatel mohl mít záměr připustit použití jiných, kvalitativně a technických obdobných řešení dle ustanovení § 44 odst. 11 věta poslední zákona (č. 137/2006 Sb). Nicméně zadavatel při současném vymezení parametrů poptávaného průtokového cytometru přesnými číselnými hodnotami tuto možnost pro dodavatele, resp. uchazeče, zcela vyloučil. Ačkoliv zadavatel v zadávací dokumentaci deklaruje možnost alternativního plnění, zadavatelem zvolená technická specifikace předmětu veřejné zakázky však takové alternativní plnění vylučuje a podmínky zadávací dokumentace jsou tak v rozporu s ustanovením § 44 odst. 11 věta poslední zákona.

Aby výše uvedené splňovalo zákonné požadavky, musel by zadavatel řádně odůvodnit, proč je možné použít přístroj pouze s těmito hodnotami, tj. přístroj jediného výrobce. Povinnost u konkrétního výrobku uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení zůstává i v případě, kdy se zadavatel domnívá, že žádné obdobné řešení neexistuje. To konstatoval ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 22. 11. 2012, č.j.: ÚOHS-S205/2012/VZ-20793/2012/540/MDl: „Zadavatel je povinen připustit použití kvalitativně a technicky obdobného řešení, neboť i v případech, kdy se zadavatel domnívá, že takové obdobné řešení neexistuje, nemusí mít natolik dokonale zpracovanou studii příslušného trhu a dodavatel používající obdobné řešení může disponovat vhodným produktem pro zadavatele.

Že je použití konkrétních názvů možné pouze ve dvou výše uvedených případech, potvrzuje ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 18. 10. 2017, č. j.: ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt. Příkladem předmětu zakázky, který by umožňoval použití odkazu na konkrétní výrobek, může být dle tohoto rozhodnutí např. dodávka softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá. Nejčastěji se tedy bude jednat o veřejnou zakázku, jejíž předmět navazuje na již existující zařízení, které má zadavatel v dispozici.

Rovnocenné nebo lepší řešení?

Při aplikaci výše uvedených výjimek je pak důležité zdůraznit poslední větu ustanovení § 89 odst. 6, a to „u každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení“. To znamená, že zadavatel musí důsledně u každého takového odkazu uvést možnost dodání rovnocenného (nebo lepšího) řešení. V případě stavebních zakázek to pak například znamená u každého řádku položkového rozpočtu, kde se takový odkaz objeví, případně na každém konkrétním výkresu projektové dokumentace, pokud se i tam konkrétní názvy objevují. Paušální konstatování v zadávací dokumentaci pak nebude v takových případech dostačující.

Hrozba nevyplacení dotace

Porušení výše uvedeného zákazu má rovněž vliv na poskytnutí dotace. Jestliže zadavatel odkáže na konkrétní výrobek v rozporu se zákonem, je vystaven riziku krácení dotace. Možnost nevyplatit dotaci je zakotvena v § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění pozdějších předpisů. Toto ustanovení zakotvuje možnost pro poskytovatele, že nemusí vyplatit dotaci nebo její část, jestliže se důvodně domnívá, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem.

Obsah ustanovení § 89 odst. 5 ZZVZ zkopírovalo např. MŠMT rovněž do Pravidel pro žadatele a příjemce – obecné části operačního programu Výzkum, vývoj a vzdělávání. V případě, že zadavatel použije odkaz na konkrétní výrobek, aniž by pro to byly splněny zákonné podmínky, hrozí mu sankce. Možný dopad uvedeného pochybení na způsobilost výdajů dle Řídicího orgánu odpovídá sníženému odvodu ve výši až 25 % z částky dotace, která by byla použita na financování veřejné zakázky. Tuto výši převzalo MŠMT z Pokynů ke stanovení finančních oprav. Dle těchto Pokynů se výše finanční korekce určuje následovně – je-li značková specifikace v míře vyšší než 30 %, bude korekce odpovídat 25 % z částky dotace, která by byla použita na financování veřejné zakázky. V případě, že se v zadávací dokumentaci vyskytne značková specifikace v míře 20 – 30 %, bude korekce činit 10 % z původní částky dotace. Jestliže bude výskyt značkové specifikace pod 20 %, dojde k finanční korekci ve výši 5 %.

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že nezákonné použití konkrétního názvu může být postihováno hned ze dvou stran. Jak ze strany poskytovatele dotace, tak ze strany ÚOHS. Zadavatelé by proto měli před použitím konkrétního odkazu zvážit, zda jsou skutečně naplněny veškeré zákonné podmínky a zda by nebylo vhodné se spíše odkazu na konkrétní výrobek vyvarovat. V případě nenaplnění podmínek by jim totiž hrozila nejen finanční sankce, ale také by mohlo být rozhodnuto o zrušení zadávacího řízení z důvodu porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek.

JUDr. Michal Šilhánek

Pavla Matějková

NAŠE KANCELÁŘ

LAWYA, advokátní
kancelář s.r.o., Lipová
906/1, 602 00 Brno

Máte zájem o naše služby?

Napište nám

  • This field is for validation purposes and should be left unchanged.